建设工程施工合同中“背靠背”条款相关法律问题解析
建设工程施工合同中“背靠背”条款相关法律问题解析
一、“背靠背”条款的概念
所谓“背靠背”条款：是指合同中负有付款义务的一方设置的，旨在其与第三人的合同关系中收到相关款项作为支付本合同款项的前提条件的约定。常见于建设工程合同中，例如：甲公司作为建设单位将工程发包给乙公司，乙公司又将该工程整体转包给丙公司，双方的合同中约定：“丙公司将结算金额发票开齐交付给乙公司，且在乙公司收到业主方（甲公司）支付的价款后，向丙公司支付工程价款。”此处的约定即为“背靠背”条款。“背靠背”条款系当事人关于付款条件的约定，待条件成就时，权利人方可主张工程价款。
二、“背靠背”条款的效力
合同效力是法律赋予依法成立的合同所产生的约束力。合同的效力通常分为有效合同、无效合同、效力待定合同、可撤销合同、可变更合同。判断“背靠背”条款是否有效，第一，要判断其是否存在《民法典》关于合同无效的效力性强制性规定的情形（如：第144条、第146条、第153条、第154条），如果存在合同无效的法定情形，则属于无效条款，反之，应当合法有效；第二，要判断是否存在可撤销、可变更的情形。即便存在，在有效变更和撤销之前，也应当是合法有效的；第三，在判断“背靠背”条款的效力时，不应掺杂其他太多的因素或情感，无效的合同是法定的，在效力问题上，法官并无太大自由裁量的空间。
在实际当中，若工程分包合同无效，合同中约定的“背靠背”条款亦无效，但若在合同有效的情形之下，“背靠背”条款系双方当事人真实意思表示，只要其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，则应当认定合法有效。同时，“背靠背”条款系当事人关于付款条件所达成的约定，约定的付款条件是否成就决定着付款义务人是否有义务付款。
三、“背靠背”条款的法律风险与防范
对于总承包人而言，其风险在于“背靠背”条款得不到法院支持时，若业主不能及时付款，则无法达到转嫁风险的目的，甚至有可能垫付巨额工程款项；对于分包人而言，“背靠背”条款一旦得到法院支持，其风险在于若业主未能按照约定付款时，债权可能无法实现，而且将影响工程价款利息的的起算时间等。
总承包人的风险防范措施：第一，将“背靠背”条款书写完整、规范、明确、清晰、并用醒目的方式呈现出来，特别要写明业主不能付款时的后果；第二，积极向业主方主张工程价款债权，并保留收集相应的证据，同时向分包人披露索要工程价款的进度。如业主无故拖延结算或者未能按照约定付款，可以通过诉讼、仲裁等方式主张工程价款债权，甚至可以考虑让分包人以其名义起诉业主主张工程价款债权。
分包人风险防范措施：第一，签订“背靠背”条款时，应当慎之又慎，充分考虑其风险，该拒绝的就拒绝。在现实当中，基于市场地位和经济压力，分包人往往处于被动地位甚至被迫无奈接受，但是，为了后期存在的风险，分包人应当经过充分考量后决定；第二，可以对“背靠背”条款加以限制，降低分包人风险。比如，增加“若业主方逾期付款超过三个月的，双方上述约定自动作废”等内容加以约定；第三，若总承包人拖延结算或者怠于行使到期债权，分包人可依据《建设工程司法解释》第四十三条和第四十四条之规定及时向业主方主张权利。（第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人在欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第四十四条：实际施工人依据民法典五百三十五条规定，以转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该权利有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。）
如前述所说，“背靠背”条款是当事人关于付款条件的约定，如果付款义务人故意阻止付款条件成就，则根据诚实信用原则和公平原则，法院判决付款义务人承担付款义务于法有据；但如果付款义务人不存在阻止付款条件成就的情形，甚至付款义务人已积极向业主主张权利，则权利人应待