退赃退赔与否对适用认罪认罚从宽制度的影响

司法实务中，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼程序中自愿认罪认罚，并口头表达愿意配合司法机关等完成退赃退赔等事宜，但直至宣判也没有进行退赃退赔，能否认定犯罪嫌疑人、被告人具有认罪认罚情节，需要根据具体情况予以分析。本文结合相关法律法规讨论退赃退赔与否对适用认罪认罚从宽制度的影响。

一、退赃退赔是认定“认罚”的重要指标

根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《认罪认罚指导意见》）第7 条的规定，认罪认罚从宽制度中的“认罚”，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。 退赃退赔能够体现出犯罪嫌疑人、被告人在主观上认识到自己实施的犯罪行为已经造成了被害人的损失，并且上述危害后果是错误的。而且，如果认罪认罚与追赃挽损相结合，那么能够在最大限度内挽回被害人的损失，也能体现犯罪嫌疑人、被告人认罪悔罪的真实态度。进一步说，犯罪嫌疑人、被告人积极的退赃退赔是一种实质、切实的认罚，也是能够最为直观反映犯罪嫌疑人、被告人主观的要件。因此，将犯罪嫌疑、被告人是否退赃退赔作为认定“认罚”的一项重要指标是应有之义 。

二、区别对待不同情形的退赃退赔

认罪认罚从宽制度可以适用于所有案件，但应当注意的是“可以 适用”不是一律适用，被告人认罪认罚后是否从宽，要根据案件性质、情节和对社会造成的危害后果等具体情况，坚持罪责刑相适应原则，区分情况、区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。 这一特质同样应当用于区别对待不同情形的退赃退赔，即应当根据犯罪嫌疑人、被告人具体退赃退赔的情形来综合判断是否从宽以及从宽的程度。本文认为，可区分已全部退赃退赔、未退赃退赔和部分退赃退赔等情形来判断对犯罪嫌疑人、被告人是否适用认罪认罚从宽制度。

1、 如果犯罪嫌疑人、被告人已经全部退赃退赔，在满足其他条件的情况下，毫无疑问应当对其适用认罪认罚从宽并在最大限度内给予从宽处理。但，不能将全部退赃退赔作为适用认罪认罚从宽制度的必要条件，因为会导致认罪认罚认定的虚置化，毕竟不是所有犯罪嫌疑人、被告人能够做到全部退赃退赔。

2、 对于犯罪嫌疑人、被告人没有退赃退赔、赔偿损失的，并非不能适用认罪认罚制度，应当结合犯罪嫌疑人、被告人实际情况进行判断。根据《认罪认罚指导意见》第7 条第二款的规定，犯罪嫌疑人、被告人虽然表示“认罚”，却暗中串供、干扰证人作证、毁灭、伪造证据或者隐匿、转移财产，有赔偿能力而不赔偿损失，则不能适用认罪认罚从宽制度。 换言之，如果犯罪嫌疑人、被告人没有退赃退赔的，那么还应当及时、准确地查实犯罪嫌疑人、被告人是否具有赔偿能力或者退赃能力。进一步说，（1）如果犯罪嫌疑人、被告人是迫于客观原因而没有能力进行退赃退赔的，那么对其仍可适用认罪认罚制度，但在从宽时应当予以酌情减少幅度。（2）但是，如果核查下来犯罪嫌疑人、被告人确实有退赃退赔能力但未退赃退赔的，甚至有隐匿转移财产行为的，那么就不应当适用认罪认罚从宽制度。

3、而对于犯罪嫌疑人、被告人部分退赃退赔，通常情况下需要结合已查实的赃款或者损失数额，对其从宽幅度予以酌情减轻。但是，需要注意的是，不能放松对犯罪嫌疑人、被告人是否具有真实退赃退赔能力的核查。（1）核查下来犯罪嫌疑人、被告人确实有相应的退赃退赔能力，但未按照实际情况予以退赃退赔仅部分退赃退赔的，便无法体现其认罚的态度，不建议对其适用认罪认罚从宽制度。这样才能严格把握认罪认罚的具体适用标准，有效避免犯罪嫌疑人、被告人误判退赃退赔与认罪认罚没有关系或关系不大，使其索性少退或者不退。（2） 如果犯罪嫌疑人、被告人是迫于客观原因而没有能力进行全部退赃退赔的，那么对其仍可适用认罪认罚制度，但在从宽时应当予以酌情减少幅度。

对于犯罪嫌疑人、被告人是否具有能力退赃退赔，监察机关、公安机关、人民检察院、人民法院可依职责对犯罪嫌疑人、被告人的财产状况进行调查，及时收集固定相关证据，以核实犯罪嫌疑人、被告人是否如实供述相应的财产、主动退赃退赔和自愿主动缴纳罚金等，是判断其是否真诚悔罪的重要内容。

三、辩护律师能做什么？

对于辩护律师来说，在犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的情况下，应当及时向犯罪嫌疑、被告人释明“退赃退赔、赔偿损失、履行财产刑”是考察“认罚”情节的重要因素 ，退赃退赔对适用认罪认罚从宽制度的影响。如果存在犯罪嫌疑人、被告人辩解自己“确无能力退赃退赔”的 情况，那么辩护律师可以要求犯罪嫌疑人、被告人或者其家属配合调取相关证据以证实犯罪嫌疑人、被告人没有退赃退赔是迫于客观原因，也没有能力进行退赃退赔。

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