本文原标题：《周末侦有料|利用微信群组织“扫雷”并免除惩罚义务从中获利如何评价？》
作者：房晓颖（上海市静安区人民检察院侦查监督科）
案情简要
某日，行为人戴某某等人建立微信群，组织他人在该群内“抢发红包”，制定群规则“扫雷”，即发包人在群内发一个拼手气红包，红包后面设置尾数与惩罚倍数，群内不特定人抢红包，抢到尾数金额的人(俗语“中雷者”)，按照之前的惩罚倍数赔付给发包人。戴某某担任群主并宣布群主免死规则，即使中雷也不需要赔付。该群还规定了奖惩制度与准入门槛；新人进入须经群主批准，他人主动邀请新人或拉人进入承担担保责任。
戴某某等人在组建过程中由于群红包金额与个数限制，陆续组建7个微信群。至案发，群成员最多时达50余人，涉案赌资人民币10万余元。
法理评析
案发后，检小厨受理此案，这是静安区院首例对利用微信群抢发红包功能开设赌场的行为予以定罪处罚的新类型案件，如何合理界定利用微信群抢发红包行为的性质、正确把握以营利为目的概念、准确认定涉及移动网络空间的开设赌场行为性质是横在检小厨面前的三座大山。
一
在具有输赢规则的微信抢发红包
属于赌博行为
首先需要厘清概念，什么是赌博行为，涉案行为（在具有一定规则的微信群中抢发红包）如何评价？
赌博是指就偶然的输赢以财物进行赌戏或者博戏的行为。偶然的输赢，是指结果取决于偶然因素，这种偶然因素对当事人具有不确定性；偶然因素可以是将来的因素，也可能是现在或者过去的因素。赌戏，胜败完全取决于偶然因素的情况；博戏，胜败部分取决于偶然因素、部分取决于当事人能力的情况。
微信中的拼手气红包属于偶然因素。拼手气红包是指用户设定好总金额以及红包个数之后，可以生成不同金额的红包，微信红包一旦发出，用户抢到的金额大小由系统自动决定的随机性。
本案中，行为人主要通过制定一系列的赌博规则、奖惩机制等对微信群进行管理。预先制定了赌博输赢判定规则：中雷者系输家，即承担按倍数赔付的责任，未中雷者系赢家，其输赢完全依靠偶然的机会。这种依靠不确定结果的手段方式分配财物或财产性利益符合赌博本质。因此，在具有输赢规则的微信群中抢发红包属于赌博行为。
二
设置“免死”规则系通过规则优势
直接参赌获利
“以营利为目的”是构成赌博罪的前提，主要区分于赌博罪与非罪以及赌博违法行为的关键。司法实践中结合行为人实施赌博的行为方式综合判断，对于是否实际获利不影响认定。
赌博中，行为人获取财物或财产性利益的方式包括抽头渔利、直接参赌获利、收取回扣或者介绍费、以赌博所得为生活或者收入来源。本案在赌博规则中预设“免死”规则，行为人在中雷时不接受赔付惩罚，在赌博全过程中做到“只赢不输”。除少量发放的“豹子”、“顺子”福利费用之外，行为人通过不断参与抢红包直接获利。
有不同观点认为这是一种抽头渔利，免死者通过不断参与抢包获得的盈利即为“抽头”。检小厨坚持这是直接参赌、利用规则优势获取财物，不同于抽头渔利的组织、招引他人赌博，从他人赌博输赢的财物中按一定比例抽取费用（俗称“水钱”）。
三
设定规则利用微信抢发红包方式进行赌博的组织者应当定性为开设赌场罪
网络空间可以视为赌场。信息网络为赌博行为提供了一个全新的空间，尽管该空间看似是一个虚拟的，但却是基于一个真实的物理结构的数字化空间，是由各种线路及各种计算机设备连接建成的一个系统，是一个真实的物理结构，有网络知识的人都能够找到赌博网站，点击即能进入赌博网络进行赌博活动，并且能随时退出，完全遵从赌博参与人的意愿。因此，网络赌场与现实赌场并没有实质差别，只不过是随着科技的发展出现的一个新生事物罢了。此外，对“赌场”作这样的扩张解释，并未超出刑法条文本身的含义和国民预测的可能性，不属于类推解释，并未违反罪刑法定原则。故此，“赌场”除了传统的物理性场所外，还包括虚拟性平台。
2005年5月11日两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2010年8月31日两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》将虚拟的网络空间视作现实空间的延展，明确利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，建立赌博网站并接受投注、提供给他人组织赌博、担任代理并接受投注，或者参与赌博网站利润分成的，均属于开设赌场行为。本罪中的“赌场”可以是物理性赌场，也可以是虚拟性的网络赌场。同时，赌场在位置上没有限制，既可以是公开的，也可以是隐秘的处所。
本案行为人建立抢红包微信群，其本质是借助手机终端以及微信软件形成的、具有一定用户指向性的移动网络空间，行为人具有添加、删除群组成员的群主权限，其他用户不经验证不得进入，据此，该空间在一定程度上具有独立于其他网络空间的封闭性，行为人将参赌人员加入该微信群并进行管理、服务，应当视作为赌博提供场所。
其次，行为人通过制定相应抢发红包规则实现了对赌场的管控。行为人设置群之后首先在群内公布抢发红包规则并配套一定的奖励机制、惩罚机制、担保机制。通过上述机制的设定，实现了对该网络空间中的赌场的管理、对赌客的制约。
随后，静安区检察院以涉嫌开设赌场罪于对两名犯罪嫌疑人批准逮捕。最终，静安法院以开设赌场罪分别判处两名被告人拘役5个月、6个月。
办理中，检小厨不断思考：聚众赌博与开设赌场均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，两罪如何辨析。
四
聚众赌博与开设赌场的辨析
第一，从入罪门槛分析
聚众赌博以“以营利为目的”，主要规定了抽头渔利数额、赌资数额和参赌人数三项客观标准；而2006年6月刑法修正案六将开设赌场罪单列为犯罪，不要求营利为目的，属于行为犯。结合2010年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定了利用互联网、移动通讯终端开设赌场的四种方式，在情节严重设定了标准。
第二，从赌博场所的所有权与控制权分析
聚众赌博一般有赌博的场所，但这个场所不要求必须由聚众者所支配控制，场所可以固定，也可以临时，实践中时有打一枪换一地。而开设赌场中行为人必须自由支配、管理控制开设场所。场所具有一定连续性和稳定性，专门用于赌博所用并且在一定范围内为他人所知晓。
第三，从持续时间、参赌人员分析
聚众赌博一般以次计算，时间上不具备稳定性和持续性，参赌人员相对固定；而开设赌场一般持续时间较长且持续稳定，招引不特定多数人参加。也有观点认为：聚众赌博是主动来相邀，开设赌场是静候赌客来。
第四，从赌博方式分析
聚众赌博的赌博方式一般不确定，由参赌者临时决定，赌具的提供者也不确定，都一般是轮流坐庄；而开设赌场由行为人预先设定赌博方式、赌博规则、提供赌博工具、由行为人固定坐庄。
本案行为人通过惩罚机制、担保机制,能够管控微信红包群；持续时间长达4个月，人员多系不特定人员、流动性强；预先设定赌博方式、公布抢红包规则与奖惩机制，始终由行为人担任群主、享受“免死”福利。通过上述机制的设定，实现了对该网络空间中的赌场的管理、对赌客的制约，符合开设赌场罪的控制性、稳定性、主导性。
网络时代，随着微信等通讯工具的发展和普及，犯罪分子开设赌场的方式也在不断更新。本案系通过移动网络空间开设赌场的新类型案件，其针对的是手机用户，既具有传播范围的广泛性，又具有传播对象的不特定性。从行为人的营利模式看，由于其制定的赌博规则简单明了，易于操作，且基本没有犯罪成本，极易迅速蔓延，对此在坚持罪刑法定原则的前提下，有效打击各类网络赌博行为。
房晓颖
上海市静安区人民检察院侦查监督科检察官助理，侦监青年论坛成员，愿做一名有温度的法律人，立志成为懂烹饪的检察官（检小厨的由来）。